Même l’un des époux, auquel la garde des enfants a été retirée par le Juge au profit de son conjoint en vertu de mesures provisoires prononcées dans le cadre d’une procédure en divorce, peut être l’auteur d’une infraction au sens de l’art 220 CP; par exemple parce qu’il excède son droit de visite ou refuse de restituer l’enfant (1).

1. La "soustraction" ne se définit pas comme n’importe quelle entrave au libre exercice de l’autorité parentale, mais comme l’acte ou l’omission qui empêche le détenteur de l’autorité parentale de décider du sort du mineur, soit en particulier de son lieu de résidence, de son éducation et de ses conditions de vie(2). L’infraction suppose un acte commis contre la volonté de l’ayant droit. Si le détenteur de l’autorité parentale y consent, l’acte n’est pas punissable. Ce consentement est toutefois révocable en tout temps(3). Celui qui refuse de remettre des enfants à leur mère titulaire de l’autorité parentale après des vacances à l’étranger commet en Suisse l’infraction d’enlèvement de mineurs(4).

2. L’enlèvement ne peut pas être commis par le mineur lui-même. Cela signifie que si c’est le mineur qui s’enfuit ou refuse de retourner au lieu désigné par celui qui exerce l’autorité parentale ou la tutelle, il n’y a pas d’enlèvement de mineur. Le tiers qui apporte une aide purement accessoire au mineur ne participe pas à une infraction(5), à moins qu’il n’apparaisse comme auteur de l’infraction.

3. L’auteur de l’infraction d’enlèvement de mineur peut être n’importe qui. Il peut s’agir de l’un des parents, s’il n’exerce pas ou n’exerce pas seul l’autorité parentale6. Par exemple, le parent qui enlève l’enfant à l’étranger empêche l’autre d’exercer en commun l’autorité parentale(7).

4. Se rend coupable d’enlèvement de mineur une personne qui refuse de remettre l’enfant malgré une décision judiciaire entrée en force qui l’y oblige ou le parent en instance de divorce qui ne ramène pas les enfants à la fin du week-end convenu ou accordé par le Juge 8. A ce propos, il est utile de préciser que celui dont le droit de visite a été écourté n’est pas autorisé à opérer une compensation de son propre chef(9).

5. L’enlèvement de mineur n’est pas une infraction contre la liberté du mineur, mais contre l’autorité parentale ou la tutelle. C’est dire que, comme les intérêts juridiques protégés ne sont pas les mêmes, l’auteur de l’enlèvement de mineur peut se rendre en même temps coupable de séquestration, d’enlèvement ou de prise d’otage et les dispositions pénales réprimant ces actes peuvent être appliquées en concours avec l’art. 220 CP. Un tel concours n’est concevable que si l’auteur veut aussi porter atteinte à la liberté de l’enfant et non pas seulement au droit du détenteur de l’autorité parentale(10).

6. Pour tenter de trouver une solution au problème douloureux de l’enlèvement international d’enfants, la Suisse a adhéré à deux conventions internationales qui prévoient à chacune une procédure de collaboration internationale pour la restitution des enfants enlevés. Il s’agit de la convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et leur établissement de la garde des enfants(11) et de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants(12).
Ces conventions ne s’appliquent toutefois qu’à des enfants de moins de 16 ans.

1 ATF 128 et IV 154, ATF 111 IV 35, ATF 91 IV 228.
2 ATF 101 IV 303 cons. 2, ATF 99 IV 266, ATF 60 IV 67.
3 BJ 1997 p. 76.
4 ATF 125 IV 14.
5 Bernard Corboz, "Les infractions en droit suisse", volume I p. 870 note 28 ad art. 220 CP.
6 Bernard Corboz, op. cit., p. 831 note 30 ad art. 220 CP.
7 ATF 95 IV 68, ATF 126 IV 223.
8 ATF 118 IV 62, ATF 110 IV 38.
9 ATF 104 IV 92 cons. 1a.
10 ATF 118 IV 64 cons. 2d.
11 RS0.211.230.01.
12 RS0.211.230.02.

Ex http://www.prevention-maltraitance.vd.ch/pages/juridique.htm#26